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(一)違約定金的特點(★★★)

1.要式性。

定金合同屬于實踐合同。①定金合同從實際交付定金之日起生效。②實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的, 定金合同不生效。（參見：《擔保法》第90條；《擔保法解釋》第119條）。

2.文義性。

當事人須在定金合同中注明“定金”字樣或者約定“定金罰則才能成立定金合同。二者必居其一，否則不成立定金合同。對此，《擔保法解釋》第118條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定余性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”

典型真題

甲欲購買乙的汽車。經協商，申同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000元給乙， 乙出具的收條上寫明為“收到甲訂金1000元。” 3天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個說法是正確的？（03年·卷三·5題一B)(注意訂金聲定金。）

A.甲有權要求乙返還2000元并賠償在買車過程中受到的損失

B.甲有權要求乙返還1000元并賠償在買車過程中受到的損失

C.甲只能要求乙賠償在磋商買車過程中受到的損失

D.甲有權要求乙承擔違約責任

3.限額性。

定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。超過部分不產生定金的效 力。（參見《擔保法》第91條；《擔保法解釋》第121條）

典型真題

甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1，000 部，每部單價1，000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應向對方支付合同總價款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了 30萬元定金，并將該批手機轉售給丙公司，每部單價1，100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。請回答問題。

關于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是：（10年·卷三·91題—D)

A.請求甲公司雙倍返還定金60萬元并支付違約金30萬元

B.請求甲公司雙倍返還定金40萬元并支付違約金30萬元

C.請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元

D.請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元

[答案解析]①合同的標的額為100萬元，約定的定金為30萬元，超過了20%。超過的10萬元不產生定金的效力，不適用定金罰則。②根據《合同法》第116條，違約金與定金只能擇一適用。③若乙公同選擇適用定金罰則，只有20萬元產生效力，乙有權請求甲返還定金40萬無，還有10萬元應抵作價款或者作為不當得利返還。

(二）違約定金的效力(★★★)

1.定金罰則的“典型適用”（《擔保法》第89條)。

(1)定金罰則“典型適用”的構成要件。

①主合同有效；

②定金合同有效；

③義務人根本違約（即因一方的違約行為導致合同目的不能實現）；

④不存在不可抗力等抗辯事由。

(2)定金商則“典型適用”的規則。

①給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；

②收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

2.定金罰則的“非典型適用”。

《擔保法解釋》第120條第2款規定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。”

例甲、乙約定，甲向乙出售汽油1000噸，乙支付了 100萬元定金。后甲只能交付700噸汽油，乙也予以接受。①應按比例適用定金罰則。②甲不能履行的部分占總標的額的30%, 100萬的定金中，僅30% (30萬元）適用定金罰則（由甲雙倍返還），其余的70萬元不適用定金罰則，作為不當得利返還給乙。故：甲應當返還乙的總金額（定金罰則加上作為不當得利返還的部分)為：60萬元+70萬元=130萬元。

3.不適用定金罰則的三種情形（《擔保法解釋》第122條)。

①因不可抗力不履行合同義務；

②因薏外事件不履行合同義務（表明定金責任均為過錯責任）；

③雙方違約的（適用定金罰則無意義)。

4.違約金與定金不得并用（《合同法》第116條)。

①《合同法》第116條所指的定金應當屬于“賠償性違約定金”，不可與違約金并用。②若當事人特別約定其定金屬于“懲罰性違約定金”，可以和違約金并用。

③無特別約定的，推定為“賠償性違約定金”。