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(―)有名合同與無名合同(★★★)

1.有名合同。指《合同法》或其他法律巳經確定了名稱及規則的合同?！逗贤ā贩謩t規定的15類合同均為有名合同?！稉７ā芬幎ǖ谋ＷC合同，《物權法》規定的抵押合同、質押合同，《保險法》規定的保險合同，《海商法》規定的海上貨物運輸合同、海上旅客運輸合同、船舶租用合同、海上拖航合同，《城市房地產管理法》規定的土地使用權出讓與轉讓合同，都屬于有名合同。

2.無名合同。又稱非典型合同，指法律上尚未確定一定名稱與規則的合同。如演出合同、信用卡合同、瘦身美容合同。無名合同又可分為三種：①純粹的無名合同，指不以任何有名合同的事項為內容的合同，如肖像權許可使用合同。②混合合同，指在一個有名合同中添加規定其他有名合同事項的合同，例如，在租賃合同中規定，以承租人借給出租人的借款利息充抵租金。③準混合合同，指在一個有名合同中添加其他無名合同事項的合同，如在租賃合同中規定，由承租人教出租人的子女彈鋼琴以充抵租金。

3.分類的意義。填補合同漏洞時，所適用的法律規則不同：

(1)有名合同：適用《合同法》或者其他法律的規定。

(2)無名合同：適用《合同法》總則并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規定（《合同法》第124條)。

典型真題

甲、乙雙方達成協議，約定甲將房屋無償提供給乙居住，乙則無償教甲的女兒學鋼琴。對于該協議，下列哪些說法是正確的？（05年?卷三? 56題—ACD)

A.屬于無名合同

B.屬于實踐合同

C.應適用合同法總則的規定

D.可以參照適用合同法關于租賃合同的規定

[答案解析]①《合同法》第124條規定： “本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同,適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”②這個法條考過多次。

(二)諾成合同與實踐合同(★★★)

1.諾成合同。指當事人意思表示一致即告成立的合同，即“一諾即成”的合同。

須注意：下列兩類合同以前為實踐合同，現為諾成合同；①動產質押合同（《物權法》

第212條  對《擔保法》第64條第2款作了修改②贈與合同（《合同法》第185條對《民通意見》第128條作了修改）。

2.實踐合同。又稱要物合同，指除當事人意思表示一致以外，還需要以標的物的交付為成立要件的合同，實踐合同有以下幾種：①定金合同（《擔保法》第90條②自然人之間的借款合同（《合同法》第210條）；③保管合同（有例外?？杉s定為諾成合同）（《合同法》第367條)；④借用合同（《民通意見》第126條）；⑤代物清償協議。

3.分類的意義。

(1)判斷合同是否成立。

(2)當事人義務的性質不同。在諾成合同中，交付標的物或完成其他給付是當事人的給付義務，違反該義務便產生“違約責任”。而在實踐合同中，交付標的物或完成其他給付不是當事人的給付義務，只是先合同義務，違反它不產生違約責任，可能構成“締約過失責任”。

(3)對定金合同而言，定金的交付不僅是合同成立的前提，而且實際交付的定金數額多于或少于約定的數額，視為變更定金合同（《擔保法解釋》第條)。

(三）雙務合同與單務合同(★★)

1.雙務合同。指當事人互負對待給付義務的合同。雙務合同中，當事人雙方均承擔合同義務，且互為對價，一方的當事人所享有的權利，即為對方當事人所負擔的義務。

2.單務合同。指只有一方當事人承擔給付義務或者雙方的義務不具有對待給付關系的合同。單務合同有兩種類型：(1)僅一方承擔給付義務的合同。例如借用合同，借用合同成立后，僅借用人負有按照約定使用并于借用期滿歸還借用物的義務，出借人不負合同義務。(2)雖雙方均負擔合同義務，但雙方的義務不具有對待給付關系的合同。例如，附義務的贈與合同，贈與人交付贈與財產的義務與受贈人所負擔的義務不具有對價關系，因而附義務的贈與合同依然屬于單務合同。

3.分類的意義。雙務合同的當事人互負的債務具有牽連性，故：(1)履行抗辯權僅發生于雙務合同，單務合同無履行抗辯權問題（《合同法》第66?6!)條）。(2)雙務合同存在風險負擔問題，單務合同無風險負擔問題。

(四）有償合同與無償合同(★★)

1.有償合同。指合同當事人一方享有合同規定的權益，必須向對方償付相應代價的合同。

2.無償合同。指合同當事人一方享有合同規定的權益，不必向對方償付相應代價的合同。

須注意：有償合同與無償合同的劃分，與雙務合同與單務合同的劃分，并非一一對應的關系。雙務合同都是有償合同，但單務合同并非皆為無償合同。有些單務合同是無償的，如贈與合同、抵押合同、質押合同、保證合同；而有些單務合同卻是有償合同，如約定利息的消費借貸合同（見例）。

例教授甲與教授乙約定，甲借給乙20萬元，年利息10%，借期2年。甲按約將20萬元借款交付給乙。①自然人之間的借款合同為實踐合同，自甲將借款交付乙時，甲、乙的借款合同才成立并生效。甲交付借款的義務為先合同義務。②該借款合同是單務合同。因合同成立后，僅乙負有按期還本付息的義務，甲不負有任何合同義務。③該借款合同是有償合同。因乙取得使用20萬元2年的利益，須支付代價（支付利息)。

3.分類的意義。這一分類在司法考試中的意義最為重大，舉其要者：

(1)確定合同的性質。①買賣、互易、租賃只能是有償合同；②贈與、借用、保證、質押、抵押只能是無償合同；③委托、保管、消費借貸既可為有償合同也可為無償合同。

(2)義務人的注意義務不同，責任不同。例如，根據《合同法》第374、406條的規定，保管合同、委托合同如果為無償合同的，保管人、受托人的注意義務較低，僅對故意或者重 大過失造成的損害承擔責任；相反，如果保管合同、委托合同為有償合同，則保管人、受托人對自己的一般過失給對方造成的損害亦須承擔責任。《合同法》第189、191條的規定也體現了這一精神。

(3)對締約當事人行為能力的要求不同。訂立有償合同的當事人原則上應具有完全民事行為能力，限制民事行為能力人非經法定代理人同意，不能訂立超出其行為能力范圍的有償合同；但限制民事行為能力人、無民事行為能力人可以獨立訂立使自己純獲利益的無償合同。

(4)決定債權人撤銷權的構成要件。債權人撤銷權的對象僅限于債務人無償處分或以不合理的低價轉讓財產（以不合理的高價收購財產）的行為，對債務人以合理價格有償處分財產的行為，債權人無撤銷權。

典型真題

〔I〕下列哪些合同既屬于雙務合同又屬于有償合同？（98年*卷三.47題一ACD)

A.買賣合同  B.借貸合同

C.租賃合同  D.付有保管費的保管合同

〔II〕下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？（02年·卷三·35題一ABC)

A.保管合同    B.委托合同

C.借款合同D.互易合同

〔III〕賈某因裝修房屋，把一批古書交朋友王某代為保管，王某將古書置于床下。一日，王某樓上住戶家水管被凍裂，水流至王某家，致賈某的古書嚴重受損。對此，下列說法哪一個是正確的？（04年·卷三·14題一D)

A.王某具有過失，應負全部賠償責任

B.王某具有過失，應給予適當賠償

C.此事對王某而言屬不可抗力，王某不應賠償

D.王某系無償保管且無重大過失，不應賠償

[答案解析]①答題依據：《合同法》第374條規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”②《合同法》第189、191、406條，都是?？键c。

(五）要式合同與不要式合同

1.要式合同。指法律規定應當采用特定形式的合同。法律規定應當采用的特定形式包括書面、登記、批淮、公證等形式。

2.不要式合同。指法律不要求采用特定形式的合同。

3.分類的意義。法律對合同形式的要求可能成為影響合同成立或生效的因素。不過，為了貫徹鼓勵交易原則，《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行合同主要義務，對方接受的，該合同成立。”可見，要式合同的要式性對合同的成立與生效僅具相對意義。

(六）確定合同與射幸合同(★★)

1.確定合同。又稱實定合同，指給付的內容和范圍在合同成立時已經確定的合同。一般合同均為確定合同。

2.射幸合同。又稱機會合同，指給付的內容和范圍在合同成立時尚不確定，其確定取決于合同成立后是否發生偶然事件的合同。保險合同、抽獎合同、博彩合同都是射幸合同。

3.分類的意義。

(1)確定合同一般要求等價有償，不能顯失公平，否則會影響合同的效力，如顯失公平的合同為可撤銷合同，暴利合同因違背公序良俗可被認定無效；射幸合同則不要求等價有償。

(2)射幸合同因雙方的給付義務嚴重不對等，法律從公序良俗出發，對其種類、效力加以限制。如押賭合同在我國被認為是非法的；購買彩票的合同限于特定的種類；抽獎式有獎銷售的獎金金額不得超過5000元。

典型真題

下列關于保險合同性質的表述中哪些是正確的？（02年·卷三·57題一ABCD)

A.保險合同是射幸合同B.保險合同是格式合同

C.保險合同是雙務合同D.保險合同是諾成合同

(七）束己合同與涉他合同(★★)

1.束己合同。指嚴格遵循合同相對性原則，合同當事人為自己設定并承受權利義務，第 三人不能向合同當事人主張權利，當事人也不得向第三人主張權利的合同。

2.涉他合同。指部分突破合同相對性，合同當事人在合同中為第三人設定了合同權利或 義務的合同。涉他合同包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。涉他合同突破了合同主體的相對性，但并未突破違約責任的相對性。

3.分類的意義。

(1)兩類合同的締約目的不同，束己合同是為締約當事人自己設定合同權利義務，涉他合同是為第三人設定權利或者義務。

(2)效力不同。束己合同對締約當事人有約束力，涉他合同對第三人不能當然地有約束力。涉他合同雖然對合同的相對性原則有所突破，卻未突破違約責任的相對性，第三人未向債權人履行義務或者債務人未向第三人履行義務的，仍由債務人對債權人承擔違約責任(《合同法》第64、65條）。

(3)當事人的法律地位不同。在涉他合同中，第三人并非合同的當事人，第三人不享有撤銷、變更、解除合同等專屬于合同當事人的權利。

(八）一時性合同與繼續性合同(★★)

1.一時性合同。指可以通過一次給付使合同目的得以實現的合同。所謂一次給付，既指純粹一次履行完畢，還包括分期履行。在后一種情形，因其總給付系自始確定，時間因素對于給付的內容和范圍并無影響。

2.繼續性合同。指合同內容非一次給付可完結，須經持續的給付才能實現合同目的的合 同。其基本特色在于，時間因素在合同履行上居于重要地位，總給付的內容取決于應為給付 時間的長短。委托合同、雇傭合同、勞動合同、合伙合同、租賃奮同、借用合同、保管合同、倉儲合同、供應水電氣熱合同均屬繼續性合同。

3.分類的意義。

(1)可讓與性的強弱不同。一時性合同中的債權債務，可讓與性較強。繼續性合同中的債權債務，原則上由當事人承受，轉讓的障礙較多?！逗贤ā范嘤畜w現：承租人未經出租人同意擅自轉租的，出租人可以解除合同（《合同法》第22.4條第2款)；除非當事人另有約定，保管人不得蔣保管物轉交第三人保(《合同法》第371條）；受托人應當親自處理委托事務（《合同法》第400條）。

(2)對解除權限制的程度不同。一時性合同貫徹合同嚴守原則，解除權發生的原因較少。繼續性合同重視信賴基礎之存在，信賴基礎喪失或難以期待當事人繼續維持合同關系時，法律多允許當事人解除合同，繼續性合同法律規定了較多的法定解除權。例如，委托合同、不定期租賃合同的當事人享有任意解除權；加工承攬合同的定作人有權任意解除合同。

(3)合同解除是否溯及既往不同。一時性合同解除后具有恢復原狀的可能性，可以發生溯及既往的效力。繼續性合同被解除時，或無恢復原狀的可能性，或不宜恢復原狀,故繼續性合同被解除后僅向將來發生力，解除前的合同關系不受影響。

(九）主合同與從合同(★★)

1.主合同。指兩個相互依存的合同中，不以其他合同的存在為前提而能獨立存在的合同。

2.從合同。指兩個相互依存的合同中，以其他合同的存在為前提，自身不能獨立存在的 合同。抵押合同、質押合同、保證合同、定金合同與被擔保的合同之間的關系，就是主從合 同關系。

3.分類的意義。主從合同之間具有成立、存續、消滅上的從屬關系。從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或消滅，從合同原則上隨之變更或消滅。

(十）預約與本約(★★)

1.預約。指約定將來訂立一定合同的合同。預約以訂立本約為合同義務。預約合同的雙方當事人均負擔訂立本約義務的，稱為雙務預約；僅預約合同的一方當事人負擔訂立本約義務的，稱為單務預約。舉例說明預約存在的價值。例如：甲、乙、丙擬合伙經營餐飲業，因需再邀請他人加人，故暫時不宜訂立合伙協議（本約），為確保甲、乙、丙三人將來二定參與合伙經營，于是三人先簽訂訂立合伙協議的預約。預約是一個不折不扣的合同，只不過其給付內容為訂立本約。因此：①預約不同于附生效條件的合同；②“初步協議”、“意向書”等文件如果不包含使當事人訂立本約的義務，不屬于預約。

2.本約。又稱本合同，指為履行預約而訂立的合同。

3.分類的意義。區分預約與本約的目的在于，明確二者具有不同的訂約目的和法律效力。預約合同的目的和效力是將來按照合同約定的條件訂立本合同，不產生實體權利義務；而本約的目的和效力則是確定當事人之間的實體權利義務。