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相關法條

《合同法》

第73條  因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

《合同法解釋（一）》

第11條  債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

(一)債權人對債務人的債權合法；

(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；

(三)債務人的債權已到期；

(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

第12條  合同法第73條第1款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

第13條  合同法第73條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。

次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。

〔如上圖：假設甲為債權人，乙為債務人，丙為次債務人（乙的債務人)。〕甲之代位權 成立的要件有四：

①債權人對債務人的債權合法、有效（不能過了訴訟時效)、到期。

②債務人對次債務人的金錢債權合法、有效、到期。

③債務人怠于行使對次債務人的金錢債權，并因此損害債權人的債權（債務超過說)。

④債務人對次債務人的僨權不具有專屬性。

下面對代位權成立的構成要件略作解釋：

1.債權人對債務人的債權合法、有效（不能過了訴訟時效)、到期。

(1)甲對乙的債權須合法、有效。①若甲對乙債權巳過訴訟時效期間，甲無代位權。②非法的債權（如賭債），甲無代位權。③若非法債權背后存有合法債權，該合法債權仍有代位權（見例)。

(2)甲對乙的債權已經到期。①這是代位權與撤銷權的重大區別。②例外：即使甲對乙的債權尚未到期，若甲確有“保存”乙對第三人債權的必要，可行使代位權。例如：(a)乙對丙之債權的訴訟時效期間快要屆滿，需要甲通過行使代位權以中斷其訴訟時效的；(b)丙破產，乙未申請破產債權的，甲可以行使代位權，以自己的名義申報乙對丙的破產債權。

例 甲工廠借給乙工廠100萬元，丙欠乙工廠200萬元，已經到期。乙未對丙采取任何法律措施，又無其他財產，故一直未按期償還對甲的借款。①甲、乙間的借款合同屬于非法拆借，借款合同無效，甲對乙之借款合同債權是非法債權，無代位權。②甲有權請求乙返還本金（不當得利返還請求權)，這個債是合法的，有代位權。③基于甲對乙的不當得利返還請求權，甲可對次債務人丙行使代位權。

2.債務人對次債務人的金錢債權合法、有效、到期。①司法考試的答題標準是，甲可代位行使的權利，僅限于乙對丙的金錢債權。②乙對丙的非金錢請求權（如返還原物請求權、移轉不動產物權的債權），甲均無權行使代位權。

3.債務人怠于行使對次債務人的金錢債權，并因此損害債權人的債權（債務超過說)。

(1)“怠于”的含義。只要乙未對丙起訴或者申請仲裁，就屬于怠于行使到期金錢債權。

(2)損害甲之債權的判斷標準。采“債務超過說”，即乙除了對丙的金錢債權之外，乙的其他財產不足以清償對甲的債務。

(3)即使乙、丙間的合同約定了仲裁協議，不妨礙甲以起訴方式行使代位權（原因：因仲裁條款具有相對性，只能約束乙和丙）。

4.債務人對次債務人的債權不具有專屬性。乙對丙的下列金錢債權具有專屬性，甲不得代位行使（《合同法解釋(一)》第12條）：

(1)基于人身傷害產生的損害賠償請求權；

(2)基于身份關系產生的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權；

(3)基于勞動關系產生的僨權，如勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費等債權；

(4)人壽保險合同的保險金請求權。

典型真題

甲欠已20萬元到期無力償還，其父病故后遺有價值15萬元的住房1套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯系，希望以房抵債。甲便對好友丙說:“反正這房子我繼承了也要拿來抵債，不如送給你算了。” 二人遂訂立贈與協議。下列哪些說法是錯誤的？（06年·卷三·51題一CD)

A.乙對甲的行為可行使債權人撤銷權

B.乙可主張贈與協議無效

C.乙可代位行使甲的繼承權

D.丙無權對因受贈房屋瑕疵造成的損失請求甲賠償

[答案解析]①根據《合同法》第52條的規定，惡意串通損害第三人利益的合同無效。本題正是如此，應認定甲、丙的贈與合同屬于惡意串通損害乙的利益，故乙可主張贈與協議 無效。故B選項正確，不當選。②根據《合同法》第74條，本題符合債權人撤銷的構成要件，故A選項正確，不當選。須注意：民法學得比較好的人會提出疑問：A選項和B選項彼此矛盾！既然甲、丙的贈與合同無效，還撤銷了干嘛！豈不多此一舉？如果民法學得再好一點，就會接觸到“無效法律行為的撤銷”這一理論。如果撤銷一個無效的法律行為并非多此一舉，那么撤銷權人就可以撤銷一個無效的法律行為。該理論還被譽為法學上的發現。出題人知道這一點。故在司法考試中，A選項和B選項可以同真，不矛盾。③根據《合同法解釋(一)》第12條的規定，專屬于債務人的權利，債權人不得代位行使。甲享有的繼承權是具有專屬性的權利，甲的債權人乙不得代位行使。故C選項錯誤，當選。④《合同法》第191條規定：“贈與的財產有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠樓責任。”故D選項錯誤，當選（錯誤原因：以偏概全）。